Dömötörfy Borbála: Pont kerül évtizedes viták végére? – az Európai Bíróság ítélete a Lundbeck ügyben

Az Európai Bizottság 2009-ben, a Gyógyszeripari ágazati vizsgálatában[1] azonosította az ún. pay-for-delay megállapodásokat (értékátruházással járó szabadalmi vitarendezési megállapodásokat) potenciális versenyjogi problémaként. Ezt a bizonyos magyar vonatkozásokkal is rendelkező, Lundbeck és több generikus gyártó elleni eljárásindítás követte, melynek folyományaként 2013-ban megszületett a Bizottság marasztaló döntése[2] a Lundbeck és négy generikus vállalkozás ellen, mely szerint cél szerinti versenykorlátozó megállapodások megkötésével késleltették a generikus citalopram piacra lépését 2002-2003-ban az EGK és az Egyesült Királyság piacain. (A magyar vonatkozások Bizottság általi részletesebb vizsgálatára nem is kerülhetett sor, hiszen a vizsgált időszakban Magyarország nem volt uniós tagállam).

Az ügy több szempontból is érdekes. Egyrészt, a Bizottság döntésével szinte egyidőben született meg az amerikai Supreme Court Actavis[3] ügyben hozott, pay-for-delay megállapodások esetén az alkalmazandó jogi standardot megállapító precedensével, és jutott úgymond ellentétes következtetésre. Másrészt az úttörőnek számító ügy után több pay-for-delay megállapodásokkal szembeni eljárás[4] is megindult, melyek számára a Lundbeck ügy tanulságai relevánsak lehetnek. A Bíróság friss ítéletének bizonyos vonatkozásai emellett az Allianz Hungária[5], a Carte Bancaire[6], a magyar MIF ügy[7] és a Paroxetine[8] után a cél és hatás dichotómia szempontjából is relevanciával bírhatnak.

A pay-for-delay ügyek jövője szempontjából a Törvényszék 2016-ban a Lundbeck ügyben[9] született ítélete a róluk való gondolkodás alapjait letette: a szóban forgó megállapodások megítélése egyértelműen a potenciális verseny fogalmának mibenlététől függ (hiszen annak hiányában nem is lehetne szó versenyjogsértésről, megléte esetén viszont a megállapodás – szabadalom hiányában – egy versenytárs kivásárlását jelentené a piacról, ahogy ez történt a Fentanyl ügyben is, mely így sima piafelosztó versenykorlátozó megállapodásnak minősülne). Ahogy várható volt, a szabadalom kérdésben játszott szerepe tekintetében a Bíróság megerősítette a Törvényszék azon álláspontját, mely szerint a szellemi alkotások védelmére vonatkozó jogszabályok nem biztostanak jogot olyan megállapodások megkötésére „amelyek eredményeként a tényleges vagy potenciális piaci versenytársak részére azért fizettek, hogy ne lépjenek be a piacra”.[10]

Visszatérve a poteniális verseny kérdésére: a Bíróság nem okozott e téren meglepetést, érvelésében – ahogy az várható volt, és ahogy azt Kokott Főtanácsnok is tette indítványában[11] – jelentős mértékben támaszkodott a GUK előzetes döntéshozatali eljárásban kimondottakra. Ennek megfelelően:

• Annak értékelése érdekében, hogy a valamely piacon jelen nem lévő vállalkozás potenciális versenyhelyzetben van‑e a piacon jelen lévő vállalkozással, azt kell eldönteni, hogy van‑e valós és konkrét lehetőség arra, hogy az előbbi vállalkozás az említett piacra lépjen, és versenyezzen, valamint a piac működését szabályozó gazdasági és jogi háttérre tekintettel az említett megállapodások hiányában lett volna‑e valós és konkrét lehetőség arra, hogy e vállalkozások hozzáférjenek az említett piachoz, és versenyezzenek az e piacon már letelepedett vállalkozásokkal. A gyógyszerágazat vonatkozásában e tekintetben vizsgálandó, hogy a generikus gyártónak ténylegesen fennáll‑e az egyértelmű piacralépési szándéka és képessége, és hogy e piacra lépés nem ütközik‑e leküzdhetetlen akadályokba. Szabadalom fennállása önmagában nem ilyen leküzdhetetlen akadály, ha egy generikus, amelynek ténylegesen fennáll az egyértelmű piacralépési szándéka és képessége, és az intézkedései révén késznek mutatkozik, hogy vitassa a szabadalom érvényességét, és felvállalja a bitorlási kereset kockázatát. [12]
• A bíróság szintén kimondta, hogy a szubjektív elemek két vagy több vállalkozás közötti potenciális versenyhelyzet fennállásának bizonyítása érdekében történő figyelembevétele nem zárható ki, amennyiben az említett versenyhelyzetet nem kizárólag vagy lényegében ilyen elemek alapján állapítják meg. Ez különösen igaz az innovatív gyártó azzal kapcsolatos felfogására, hogy milyen kockázatot jelent kereskedelmi érdekeire az érintett generikus gyógyszergyártó, amely felfogás releváns a potenciális verseny fennállásának értékelése szempontjából, mivel meghatározza az originálisgyógyszer‑gyártó piaci magatartását. [13]

A cél szerinti versenykorlátozások vonatkozásában az ítélet megerősti a Paroxetine (és a Carte Bancaire) ítéletekben kimondottakat, mely szerint a „cél általi korlátozás” fogalmát szigorúan kell értelmezni, a pay-for-delay megállapodások pedig nem tekinthetők minden esetben az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése értelmében vett „cél általi korlátozásnak”. Annak minősülnek viszont, „ha az érintett egyezség útján történő vitarendezési megállapodás vizsgálatából kitűnik, hogy az abban előírt értékátruházásokat kizárólag az a kereskedelmi érdek igazolja, amely mind a szóban forgó szabadalom jogosultja, mind pedig az állítólagos szabadalombitorló részéről az iránt áll fenn, hogy ne folytassanak érdemeken alapuló versenyt, mivel azok a megállapodások, amelyekkel a versenytársak a versennyel járó kockázatokat tudatosan egymás közötti gyakorlati együttműködéssel váltják fel, nyilvánvalóan a „cél általi korlátozásnak” minősítés alá tartoznak” [14]

Az ítélet – az Allianz Hungária és Carte Bancaire ítéletek által felkavart, majd a magyar MIF ügy és a Paroxetine ítéletek által „helyretett” – cél-hatás dichotmiához is szolgáltat további adalékot: egyrészt kiválóan végigvezeti a cél szerinti versenykorlátozások megítéléséhez e két utóbbi ítéletben felállított struktúrát, további hozzájárulást nyújtva a több évtizedes vita után a gyakorlat kikristályosításához, másrészt azt is megálapítja, mikor nincs szükség counterfactual elemzésre cél szerinti megállapodások esetén.

Röviden összegezve tehát:

• Minden egyes esetben értékelni kell, hogy az innovatív által a generikus javára teljesített értékátruházások nettó pozitív egyenlege kellően jelentős volt‑e ahhoz, hogy ténylegesen arra ösztönözze hogy lemondjon az érintett piacra való belépésről, és érdemi versenyt folytasson (nem szükséges, hogy a nettó pozitív egyenleg magasabb legyen mint a generikus által a piacra lépstől várt profit)[15]
• Egy adott megállapodás „cél általi korlátozásnak” minősítése szempontjából kizárólag a megállapodás sajátos jellemzői bírnak jelentőséggel amely jellemzők alapján kell következtetni a verseny szempontjából esetlegesen fennálló különös károsságra, szükség esetén e megállapodásnak, a célkitűzéseinek, valamint azon gazdasági és jogi háttérnek a részletes elemzését követően, amelybe e megállapodás illeszkedik.[16]
• A meg nem támadási kikötések hiánya nem releváns (a Paroxetine ügyhöz képest ez volt egy fontos különbség), ugyanis a megállapodások megkötését követően semmilyen érdeke nem fűződött a generikusnak ahhoz, hogy vitassák a Lundbeck szabadalmait, mivel a Lundbeck általi értékátruházások nagyjából megfeleltek annak a nyereségnek, amelynek elérésére piacra lépés esetén számítottak, illetve azon kártérítésnek, amelyet akkor kaphattak volna, ha a Lundbeckkel szemben pert nyertek volna, másrészt biztos és azonnali nyereségről volt szó, amelyet e gyártók anélkül szereztek meg, hogy vállalniuk kellett volna azon kockázatokat, amelyekkel a piacra lépés járt volna.[17]
• A megállapodásokhoz kapcsolódó, a versenyt elősegítő hatások hiánya: nem tesz eleget a Paroxetine ítélet 107. pontjában megkövetelt bizonyítási szintnek ahhoz, hogy az említett megállapodásoknak a verseny szempontjából fennálló elegendő károsságát illetően észszerű kétségeket ébresszen, és azáltal el kelljen vetni e megállapodások „cél általi korlátozásnak” minősítését. (avagy, hogy Bobek főtanácsnok indítványát[18] idézzem, a hal halnak tűnik)

Korábban említettem, hogy a counterfactual elemzés szükségességének vonatkozásában hoz új elemet az ítélet: eszerint a „kontrafaktuális forgatókönyv” vizsgálata lehetővé teszi az összejátszásra irányuló magatartás hatásainak az EUMSZ 101. cikkre tekintettel történő értékelését akkor, ha az említett magatartás elemzése nem fed fel a verseny tekintetében elegendő károssági fokot ahhoz, hogy azt „cél általi korlátozásnak” lehessen minősíteni. Következésképpen a counterfactual elemzés  lefolytatása „nem lehet kötelező az összejátszásra irányuló magatartás „cél általi jogsértésnek” minősítéséhez, mivel az ezzel ellentétes megközelítés a „cél általi korlátozás” és a „hatás általi korlátozás” fogalmai közötti, magából az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének szövegéből eredő egyértelmű különbségtétel tagadását jelentené.[19] A Bíróság tehát egyértelműen kimondja, hol van helye counterfactual elemzének cél szerinti versenykorlátozások esetében:

„amikor olyan megállapodásról van szó, amely következtében valamely vállalkozást átmenetileg a piacon kívül tartanak, meg kell határozni, hogy az említett megállapodás hiányában fennállt volna‑e annak valós és konkrét lehetősége, hogy e vállalkozás belépjen az említett piacra, meg kell állapítani, hogy e pontosítás az ezen ítélet alapjául szolgáló ügyben szóban forgó megállapodásokhoz hasonló megállapodás felei közötti potenciális versenyhelyzet fennállásának értékelésére, nem pedig az említett megállapodások „cél általi korlátozásnak” minősítésére vonatkozott.”[20]

[1] Final Report – Pharmaceutical Sector Inquiry: https://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/staff_working_paper_part1.pdf

[2] AT.39226 - Lundbeck

[3] FTC v. Actavis, Inc., 570 U.S. 136 (2013)

[4] AT.39612 – Perindopril (Servier), AT.39685 – Fentanyl, AT.39686 – Cephalon

[5] C-32/11 Allianz Hungária Biztosító Zrt. and Others v Gazdasági Versenyhivatal, ECLI:EU:C:2013:160

[6] C-67/13 P Groupement des cartes bancaires (CB) v European Commission, ECLI:EU:C:2014:2204

[7] C-228/18 Gazdasági Versenyhivatal v Budapest Bank Nyrt. and Others, ECLI:EU:C:2020:265

[8] C-307/18 GUK and Generics v CMA, ECLI:EU:C:2020:52

[9] T-472/13 Lundbeck v European Commission, ECLI:EU:T:2016:449

[10] C-591/16 P Lundbeck v European Commission, ECLI:EU:C:2021:243, para 122 („Ítélet”)

[11] C-591/16 P, Juliane Kokott Főtanácsnok indítványa, Lundbeck k. Európai Bizottság, ECLI:EU:C:2020:428

[12] Ítélet 54-60.

[13] Ibid 75-76.

[14] Ibid 112-114.

[15] Ibid 115.

[16] Ibid 131.

[17] Ibid 133-135.

[18] “ha valami úgy néz ki, mint egy hal, és a szaga is olyan, mint a halnak, feltételezhetjük, hogy az egy hal. Hacsak első látásra nincs valami szokatlan ennél a vizsgált halnál – például nincs uszonya, a levegőben lebeg, vagy illatos, mint a liliom –, nem szükséges e hal részletesebb vizsgálata ahhoz, hogy azt halnak minősítsük. Ha azonban van valami, a szokásostól eltérő a kérdéses hal esetében, még besorolható halként, de csak a kérdéses élőlény részletes vizsgálatát követően” (Michal Bobek Főtanácsnok indítványa, C-228/18 Gazdasági Versenyhivatal k Budapest Bank Nyrt. és társai, ECLI:EU:C:2019:678, para 51.)

[19] Ítélet 139-140.

[20] Ibid 143.