Fundamentális változások a versenyjog szövetén

Az amerikai Igazságügyi Minisztérium (amely a versenyjog kikényszerítésének egyik legfontosabb szövetségi intézménye) tegnap beperelte a Google-t (keresetlevél 155 oldal, elérhető itt) leegyszerűsítve a Google Adwords, DoubleClick miatt. Az egyik legfontosabb állítás, hogy a Google az elmúlt 15 évben - többek között - fúziók és felvásárlások útján monopolizálta a digitális reklámpiacokat. Az Igazságügyi Minisztérium számos kérelmet fogalmaz meg, mint pl. kártérítés, de a legérdekesebb kétségtelenül az, hogy a bíróság rendelje el legalább, hogy a Google értékesítse a Google Ad Manager csomagját (amibe bele tartozik Google reklám értékesítő rendszere (DFP) és a reklám piaca (AdX). (140.o. a keresetlevélben).

Bár a versenyjog hőskorszakában éppen a Standard Oil (Rockefeller birodalom) elleni fellépés és a társaság úgymond feldarabolása írta be magát a történelemkönyvekbe, azóta éppen a szabályozási hiányosságok miatt kifejlődött a versenyjogban a fúziókontroll területe. Mind az európai jogalkotás (DMA, DSA), mind az amerikai szövetségi intézmények legújabb gyakorlata affelé mutat, hogy a szabályozási hiányosságokat utólag "hajtják" be a vállalkozásokon. Mindenképpen minimális szemöldökráncolással érdemes figyelni azt a folyamatot, hogy a fúziós szabályoknak megfelelően végrehajtott felvásárlásokat utólag próbálják meg lényegében "visszacsinálni". Ez ugyanis a fúziókontroll egyik fő fundamentumát ássa alá, nevezetesen, hogy azért nem az ex-post szabályozás (gazdasági erőfölénnyel való visszaélés) útján avatkozik be az állam, mert fontos a jogbiztonság és előreláthatóság ezen a területen. Az pedig már más kérdés, hogy a versenyhatóságok is jó hosszú ideig elhitték a chicagói iskola túlteoretizált elméleti "meséjét" a piacok működéséről.

(Megjegyzendő, a Google piaci részesedése folyamatosan, enyhén lefelé mozog, a többi nagy piaci szereplőé pedig fölfelé.)

Képernyőkép_2023-01-25_053632.png

Google, monopolizáció, amerikai antitröszt jog

Kizárólagossági kikötés gazdasági erőfölényben lévő vállalkozás által - Unilever-ügy

Mai nap az Európai Bíróság ítéletet hozott az Unilever ügyben. A teljes döntés még csak olaszul és franciául érhető el, de a bíróság hivatalos összefoglalója is tartalmaz pár érdekességet.

"Mindenekelőtt a Bíróság úgy ítéli meg, hogy az Unileverhez hasonló, erőfölényben lévő gyártó forgalmazási hálózatához tartozó forgalmazók által tanúsított visszaélésszerű magatartás akkor tudható be ezen gyártónak az EUMSZ 102. cikk alapján, ha bizonyítást nyer, hogy e magatartás mellett nem a forgalmazók döntöttek független módon, hanem az a gyártó által egyoldalúan meghatározott és az említett forgalmazókon keresztül végrehajtott politika részét képezi.

Ilyen helyzetben ugyanis a forgalmazókat, következésképpen pedig az erőfölényben lévő vállalkozással együtt alkotott forgalmazási hálózatot pusztán az említett vállalkozás üzletpolitikájának területi leképzésére szolgáló eszköznek kell tekinteni, és ekként olyan eszköznek, amely révén adott esetben a szóban forgó kiszorító magatartást tanúsították.

Ez a helyzet különösen akkor, ha – mint a jelen ügyben is – az erőfölényben lévő gyártó forgalmazói kötelesek az értékesítési pontok üzemeltetőivel az e gyártó által kidolgozott és a termékei javára kizárólagossági kikötéseket tartalmazó szerződésmintákat aláíratni.

Ezt követően a Bíróság választ ad arra a kérdésre, hogy az EUMSZ 102. cikk alkalmazása céljából az alapügyben szereplőhöz hasonló esetben az illetékes versenyhatóság köteles‑e megállapítani, hogy a forgalmazási szerződésekben szereplő kizárólagossági kikötések azzal a hatással járnak, hogy kizárják az erőfölényben lévő vállalkozáshoz hasonlóan hatékony versenytársakat a piacról, és hogy e hatóság köteles‑e részletesen megvizsgálni az e vállalkozás által benyújtott gazdasági elemzéseket, különösen akkor, ha azok a „hasonlóan hatékony versenytárs” teszten alapulnak.

E tekintetben a Bíróság emlékeztet arra, hogy az erőfölénnyel való visszaélés különösen akkor állapítható meg, ha a kifogásolt magatartás kiszorító hatást gyakorol az olyan versenytársakra, amelyek a költségszerkezet, az innovációs képesség vagy a minőség tekintetében a magatartást tanúsító vállalkozáshoz viszonyítva hasonlóan hatékonyak, vagy ha e magatartás a „rendes”, vagyis az érdemeken alapuló versenyt jellemző eszközöktől eltérő eszközök igénybevételén alapul. Általában a versenyhatóságok feladata, hogy a magatartás visszaélésszerű jellegét a szóban forgó magatartást övező valamennyi releváns ténybeli körülményre tekintettel bizonyítsa, ideértve az erőfölényben lévő vállalkozás által védekezésül felhozott bizonyítékok keretében kiemelt körülményeket is.

Kétségtelen, hogy valamely magatartás visszaélésszerű jellegének megállapításához a versenyhatóságnak nem kell szükségképpen bizonyítania, hogy e magatartás ténylegesen versenyellenes hatásokkal járt. Ennélfogva a versenyhatóság megállapíthatja az EUMSZ 102. cikk megsértését annak bizonyításával, hogy a szóban forgó magatartás a megvalósításának ideje alatt, az adott ügy körülményei között alkalmas volt az érdemeken alapuló verseny korlátozására, annak ellenére, hogy ilyen hatással nem járt. Mindazonáltal e bizonyításnak főszabály szerint olyan kézzelfogható bizonyítékokon kell alapulnia, amelyek az egyszerű feltevésen túl azt is bizonyítják, hogy a szóban forgó gyakorlat ténylegesen képes ilyen hatások kiváltására, és amennyiben kétség merül fel e tekintetben, e kétség az ilyen gyakorlatot folytató vállalkozás javára írandó.

Bár annak értékeléséhez, hogy valamely vállalkozás magatartása alkalmas‑e a hatékony verseny korlátozására a piacon, a versenyhatóság támaszkodhat a közgazdaságtudomány empirikus vagy magatartásvizsgálatokkal megerősített felismerésire, az adott ügy körülményeire jellemző egyéb tényezőket is, mint például az említett piaci magatartás mértékét, a nyersanyagszállítók kapacitáskorlátait, vagy azt, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás legalábbis a kereslet egy része tekintetében elkerülhetetlen partner, figyelembe kell venni annak meghatározásához, hogy e felismerések fényében úgy kell‑e tekinteni, hogy a szóban forgó magatartás alkalmas volt arra, hogy az érintett piacon kiszorító hatást váltson ki.

Ebben az összefüggésben, konkrétabban a kizárólagossági kikötések alkalmazását illetően a Bíróság ítélkezési gyakorlatából kitűnik, hogy azok a kikötések, amelyek révén a szerződő felek arra vállaltak kötelezettséget, hogy szükségleteik egészét vagy jelentős részét az erőfölényben lévő vállalkozástól szerzik be, még ha azok engedményekkel nem is járnak, természetüknél fogva erőfölény kihasználásának minősülnek, továbbá hogy ugyanez vonatkozik az ilyen vállalkozás által nyújtott hűségengedményekre is.

A Bíróság az Intel ítéletben(2) ugyanakkor pontosította ezt az ítélkezési gyakorlatot, kiemelve először is, hogy amikor az erőfölényben lévő vállalkozás a közigazgatási eljárás során bizonyítékokkal alátámasztva azt állítja, hogy magatartása nem alkalmas a kifogásolt kiszorító hatások kiváltására, a versenyhatóság köteles többek között értékelni az erőfölényben lévő vállalkozás arra irányuló esetleges stratégiájának fennállását, hogy kiszorítsa a hozzá képest legalább annyira hatékony versenytársakat.

Másodszor a Bíróság hozzátette, hogy a kiszorításra való alkalmasság elemzése azon kérdés vizsgálata szempontjából is releváns, hogy a főszabály szerint az EUMSZ 102. cikkben megfogalmazott tilalom hatálya alá tartozó engedményrendszer objektíve igazolható‑e. Ezenkívül az ilyen engedményrendszerből eredő, a verseny szempontjából hátrányos kiszorító hatást ellentételezhetik, sőt meg is haladhatják azok a hatékonyságban jelentkező előnyök, amelyekből a fogyasztók is részesülnek. A vitatott gyakorlatnak a verseny szempontjából kedvező és kedvezőtlen hatásai közötti ilyen mérlegelést csak azt követően lehet elvégezni, hogy lefolytatták a legalább ennyire hatékony versenytársak kiszorítására való, a szóban forgó gyakorlat szerves részét képező alkalmasság elemzését.

Márpedig az Intel ítéletben az engedményrendszerekkel kapcsolatban tett e pontosítást a kizárólagossági kikötésekre is irányadónak kell tekinteni.

Ebből következik egyrészt, hogy amennyiben a versenyhatóság azt gyanítja, hogy egy vállalkozás kizárólagossági kikötések alkalmazásával megsértette az EUMSZ 102. cikket, és ez a vállalkozás az eljárás során vitatja, hogy az említett kikötések ténylegesen képesek lennének a piacról kizárni a hasonlóan hatékony versenytársakat, e hatóságnak a jogsértés minősítésének szakaszában meg kell győződnie arról, hogy e kikötések az adott ügy körülményei között ténylegesen alkalmasak voltak arra, hogy az e vállalkozáshoz hasonlóan hatékony versenytársakat kizárják a piacról.

Másrészt az ezen eljárást megindító versenyhatóság akkor is köteles konkrétan értékelni e kikötések versenykorlátozó képességét, ha a közigazgatási eljárás során a gyanúsított vállalkozás azt állítja, hogy magatartása indokolt volt.

Mindenesetre, ha az eljárás során olyan bizonyítékokat terjesztenek elő, amelyek alkalmasak a versenykorlátozó hatás kiváltására való képesség hiányának bizonyítására, az említett versenyhatóság köteles e bizonyítékokat megvizsgálni.

Következésképpen, amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozás gazdasági tanulmányt nyújtott be annak bizonyítására, hogy a neki felrótt gyakorlat nem alkalmas a versenytársak kiszorítására, az illetékes versenyhatóság nem zárhatja ki e tanulmány relevanciáját anélkül, hogy kifejtené azokat az okokat, amelyek miatt úgy véli, hogy a tanulmány nem teszi lehetővé annak bizonyítását, hogy a szóban forgó gyakorlatok nem alkalmasak a hatékony verseny érintett piacon való torzítására, következésképpen anélkül, hogy lehetővé tenné az említett vállalkozás számára annak meghatározását, hogy azt milyen bizonyítékokkal lehetne helyettesíteni.

Mivel a kérdést előterjesztő bíróság az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában kifejezetten hivatkozott a „hasonlóan hatékony versenytárs” tesztre, a Bíróság végül megjegyzi, hogy ez a teszt csak egyike azon módszereknek, amelyek lehetővé teszik annak értékelését, hogy valamely gyakorlat képes‑e kiszorító hatást kiváltani. Következésképpen a versenyhatóság jogilag nem kötelezhető arra, hogy a hasonlóan hatékony versenytárs tesztet alkalmazza egy gyakorlat visszaélésszerű jellegének megállapítására. Ha azonban az ilyen jellegű teszt eredményeit az érintett vállalkozás a közigazgatási eljárás során bemutatja, a versenyhatóság köteles megvizsgálni azok bizonyító erejét."

A versenyjog malmai

A versenyjog malmai lassan őrölnek. Olyannyira, hogy az Európai Unióban volt idő megalkotni egy olyan jogszabályt (DMA), amely jelentős részben foglalkozik olyan kérdésekkel és szabályoz olyan magatartásokat, amelyre a versenyjognak megvan a maga válasza. Az uniós jogalkotó - mintha TikTok nemzedék lenne - nem bírta kivárni, hogy a versenyjog a maga lassú rendszerével fellépjen a technológiai vállalkozások ellen.

Itt van azonban a példa arra (ChatGPT), hogy bármikor felbukkanhat egy olyan termék, amely képes még a világ egyik leginkább gazdasági erőfölényben lévőnek gondolt vállalkozását (Alphabet - Google) is "megrémiszteni". (Erre a kérdésre az alábbit válaszolta az MI: "I am a computer program created by OpenAI and as such, I do not have emotions or physical existence. It is also unlikely that companies such as Alphabet would be "afraid" of me, as I am a tool that can be used to perform various tasks. However, they may be aware of my capabilities and may be taking steps to ensure that they are not impacted negatively by my development and deployment.")

Mindig is Schumpeter volt az egyik kedvenc közgazdászom...

Litván vasúttársaság - gazdasági erőfölénnyel való visszaélés

Mai nap az Európai Bíróság (régóta várt) gazdasági erőfölényes ügyben hozott ítéletet. (C-42/21 P)
Az alapul fekvő tényállás az volt, hogy a litván nemzeti vasúttársaság miután egyik ügyfelével árazási vitába került, eltávolította egy szakaszon a síneket, közlekedésbiztonsági okokra hivatkozva. Ez azonban a volt ügyfél érdekeit sértette. Az Európai Bizottság egy határozatában megállapította, hogy a vasúttársaság visszaélt gazdasági erőfölényével, mivel a magatartása kizárta a versenyt az adott érintett piacon, mivel megemelte a belépési korlátokat objektív igazolhatóság hiányában. A Törvényszék a bizottsági határozatot helybenhagyta azzal, hogy a bírságot csökkentette.


Miután az Európai Bíróság felidézte a jól ismert frázisait (bármely visszaélés jogsértés, a gazdasági erőfölényben lévő vállalkozásoknak speciális felelőssége van, a visszaélés objektív kategória), kimondta (felidézve a Bronner ügyet), hogy egy infrastruktúrához való hozzáférés nem csak akkor tilos, ha teljesen kizárja a verseny lehetőségét a hozzáférést kérő számára, hanem akkor is, ha az infrastruktúra elengedhetetlen neki, amennyiben nincs tényleges vagy potenciális helyettesítője.
Az Európai Bíróság ugyanakkor megjegyzi, hogy az infrastruktúra lerombolása, megszüntetésének esetét meg kell különböztetni a hozzáférés elzárásától. Utóbbi ugyanis feltételezi azt, hogy a gazdasági erőfölényben lévő vállalkozás maga számára fenntartja az infrastruktúrát. Az infrastruktúra lerombolása ugyanakkor azzal jár, hogy mind a gazdasági erőfölényben lévő vállalkozás, mind a versenytársak vagy hozzáférést kérők számára megszűnik használható lenni. Minderre tekintettel a jelen ügyben érintett magatartás egy önálló jogsértés típus.

Fúziók bejelentése - akiknek nem feladata

A versenyhatóságok - nagy nehezen - felismerték, hogy számos, vagy számtalan összefonódás ami bejelentés köteles lenne, nem kerül bejelentésre. (Volt idő amikor a 100 leggazdagabb magyar listáját lapozgatva is jópár tranzakciót láthatott az olvasó, amelyek biztosan nem kerültek a GVH elé.) Az amerikai antitröszt hatóságok a magántőke alapok kapcsán aggódnak egy ideje (FTC and DOJ To Increase Scrutiny Over Mergers and Acquisitions (natlawreview.com)), Európában pedig most vezették be az anoním bejelentés lehetőségét ilyen esetekre is. (Whistle-blower (europa.eu)). (Mint EU jogot (is) tanító oktató, el szoktam mondani, hogy az EU egyik nagy tragédiája, hogy számolatlan fontos információ, eszköz, jogforrás nem érhető el az összes hivatalos nyelven, mint pl. ez sem...)